Esta obra é resultado de uma pesquisa de duas décadas e dezenas de cursos lecionados.
Quem se propõe a operar com contratos sem dominar o repertório do ordenamento opera no escuro — reproduz fórmulas, repete chapéus, contrata para o cliente o que se contrata para qualquer um.
Quem domina o repertório, ao contrário, desenha. Estrutura operações econômicas. Oferece cardápio. Mapeia risco. Customiza arquitetura. E, no momento em que dá certo — quando o contrato sobrevive à execução, quando o cliente fica protegido, quando o instituto certo apareceu na hora certa —, há a satisfação profissional que essa obra busca provocar em cada leitor.
Este é o ponto de partida.
Imagine que você vai contratar um arquiteto para reformar o seu apartamento. Você chega à primeira reunião com aspirações, referências de revistas, um caderno com medos e exigências, fotos do que adora e do que detesta. O que você não faz é dizer ao arquiteto como organizar a equipe, quais materiais comprar, em que ordem contratar fornecedores. Isso é o ofício dele. Você confia que ele transforma suas aspirações em uma planta executável.
É aqui que mora a primeira tese do método Andaraí: por que, na atividade contratual brasileira, os não-advogados envolvidos com a contratação acreditam que devem envolver o advogado somente na verbalização — na instrumentalização — dos elementos já decididos? Por que se priva o contratualista de participar e contribuir com a customização do programa contratual?1
O contratualista é, antes de tudo, profissional do direito, com especialização em contratos, que — a partir do seu conhecimento sobre o repertório de institutos oferecido pelo ordenamento jurídico — auxilia as partes a desenhar a operação econômica, utilizando os institutos jurídicos em benefício dos interesses delas.2 O conceito-chave aqui é operação econômica, mais amplo que contrato: uma compra e venda pode se formalizar de várias maneiras; algumas mais eficientes, outras mais protetivas, outras que respondem a urgências fiscais ou societárias. O bom contratualista é quem entrega o efeito desejado pelas partes, não a verbalização da intuição que o cliente trouxe da rua.
A figura à qual essa definição se opõe é o contratualista como redator de contrato. chamamos essa antípoda, sem cerimônia, de chapeleiro: o profissional que aprendeu a fazer chapéus assistindo ao mestre e segue repetindo os mesmos chapéus pelo resto da vida, sem nunca refletir sobre a técnica. No contrato, o chapeleiro reproduz cláusulas que viu em outros instrumentos sem se perguntar qual instituto jurídico está por trás da redação, produzindo, em escala, instrumentos padronizados, frequentemente em conflito interno consigo mesmos e em conflito externo com a ordem jurídica.3
O contratualista, nessa concepção, opera quatro atribuições inegociáveis. Primeira: conhecer profundamente a teoria contratual — o repertório dogmático que dá nome às coisas. Segunda: estar próximo aos clientes e atento ao mercado, para entender o perfil concreto e os interesses reais de cada parte. Terceira: saber manejar, dentro da ordem jurídica, os institutos para dar à operação econômica a arquitetura adequada. Quarta, que é aposta para o futuro próximo: atuar como operador de robôs. A inteligência artificial só funciona com base de dados forte; a base geral disponível em rede é frequentemente medíocre, porque a maior parte da produção jurídica disponível é mediana. Cabe ao contratualista qualificado construir bases sólidas, corrigir alucinações da máquina, validar respostas. Sem esse profissional, a automação reproduz erros em escala. Com ele, multiplica o trabalho qualificado.4
É frequente: o empreendedor precisa celebrar um contrato em nome de uma pessoa jurídica que ainda não tem CNPJ — a sociedade está em constituição, aguardando a Junta Comercial, e o negócio não pode esperar. O caminho intuitivo é assinar como pessoa física. O empreendedor faz isso e segue. Tempos depois, quando a PJ finalmente existe e ele tenta transferir o contrato, descobre que as obrigações pretéritas permanecem na sua esfera pessoal, porque foi a pessoa física quem contratou.
O ordenamento brasileiro oferece pelo menos dois institutos que resolvem o problema com elegância. O contrato com pessoa a declarar (arts. 467 a 471 do Código Civil) permite que a parte celebre o contrato com cláusula de indicação posterior de quem efetivamente assumirá a posição contratual: quando a PJ nascer, indica-se a PJ, que passa a ser parte como se houvesse sido desde o início.5 A cessão de posição contratual previamente autorizada opera caminho equivalente: cede-se a posição para a PJ assim que ela tenha personalidade jurídica, com efeitos contratualmente programados.6 Em qualquer dos dois caminhos, o empreendedor evita carregar pessoalmente um passivo que nasceu da empresa.7
Quando o advogado é chamado apenas para "redigir um texto a partir do que as partes já decidiram", ele perde a chance de oferecer essas alternativas. Quando é chamado para estruturar, oferece o cardápio: "olha, não contrata em nome próprio. Temos institutos que resolvem isso melhor — vamos discutir qual encaixa no seu caso". Essa é a diferença, em um simples exemplo, entre o chapeleiro e o estruturador.
Em uma versão refinada da identidade do estruturador corrigimos a expressão "decide": o advogado não decide. Ele alerta, orienta e mapeia riscos. A decisão é sempre do cliente, mas decisão esclarecida, tomada com informação técnica completa sobre as alternativas. O protocolo recomendado para a atuação do contratualista é o mapa de riscos eficiente e detalhado para decisão informada do cliente.
A consequência prática é uma definição negativa que vale ouro: o produto entregue pelo contratualista não é o contrato mais protetivo juridicamente — é o mais customizado aos interesses do cliente, sendo este cliente uma parte bem abastecida de informações sobre os riscos inerentes a cada estrutura possível. Um contrato muito protetivo pode ser, paradoxalmente, ruim para o cliente, porque o trava em obrigações operacionalmente inexequíveis, porque cria atrito desnecessário com a contraparte, porque agarra um risco que o cliente preferia assumir para conseguir o negócio. Customização significa ler o caso concreto, oferecer alternativas, deixar a decisão para quem tem legitimidade e mapear cuidadosamente as consequências de cada escolha.
Outro exemplo, retirado de nossa experiência pessoal, ilustra como o estruturador pensa: ao alugar imóvel residencial de pessoa próxima da família, surgiu a pergunta sobre celebrar contrato escrito. A intuição do leigo é que sim. Mas a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/1991), em seu desenho, é amplamente favorável ao locatário. Em vários pontos, a tutela legal supletiva é mais protetiva do que cláusulas típicas dos contratos de locação celebrados no mercado. O art. 47 da lei, especificamente, trata da locação residencial sem instrumento escrito — e o regime que ele desenha é vantajoso para quem aluga.8
O protocolo do estruturador nesse caso é simples: "não celebrar contrato escrito pode ser melhor para você nesse arranjo". A decisão fica com o cliente; o trabalho técnico foi entregar o mapa.
"Bom contrato" é conceito relativo. A pergunta “o que é um bom contrato?" produz tantas respostas quantas forem as pessoas a quem se pergunta. Pior: contratos costumam ser testados tempos depois de assinados, na fase patológica da execução, quando finalmente se descobre se foram bem ou mal estruturados.9
Em vez de buscar definição abstrata, o caminho útil é identificar dois critérios objetivos que sustentam um bom contrato: (i) rigoroso apego à tutela jurídica aplicável — o contrato precisa estar em harmonia com a ordem jurídica, sob pena de criar a ilusão de proteção que a lei não oferece; e (ii) catálogo amplo de hipóteses prováveis — o contrato precisa antecipar o que pode acontecer durante a execução e oferecer soluções claras. Mau contrato é o reverso: deixa hipóteses sérias descobertas, ou aplica institutos jurídicos de modo equivocado.10
Caso típico do primeiro critério: cláusula de correção monetária com periodicidade inferior à anual, vedada pela legislação brasileira desde os efeitos do Plano Real.11 É regra inválida que o cliente acredita ter direito a invocar e descobre, em algum momento, que não tem.
Há uma sofisticação adicional decisiva, quando investigamos o que é um bom contrato. Existe bom contrato em si, julgável por critério técnico universal, independentemente da posição da parte? Ou todo bom contrato é "bom para alguém", isto é, depende da posição do cliente representado?12 A resposta que adotamos admite as duas camadas, com hierarquia clara:
| Camada | Conteúdo | Quem avalia |
|---|---|---|
| (I) Bom em si — técnica | (a) Estruturação adequada da operação econômica + (b) Redação adequada do instrumento contratual | Avaliação técnica – jurídica (melhores técnicas doutrinárias) |
| (II) Bom para o cliente — contextual | (I) + (c) favorece interesses do cliente + (d) sem ferir a ordem jurídica (sem abusividade; sem violação de norma cogente) | Avaliação contextual (depende da posição do cliente) |
(II) pressupõe (I). Não há "bom contrato para o cliente" sem qualidade técnica de base, ou seja, sem que o contrato seja “bom” sob a perspectiva técnica, com rigoroso apelo à tutela jurídica. Customizar a estrutura aos interesses do cliente sobre uma base técnica ruim não produz bom contrato: produz uma blindagem mal-feita que rui na primeira tensão. O limite ético da atuação parcial, que busca um “bom contrato” para um das partes, é claro: a camada (II) tem como filtro a não-violação da ordem jurídica. O estruturador-cardápio não se transforma em criador de operações que violam o ordenamento.
Para melhor compreendermos as noções de “bom” e de “mau” contrato aqui propostas, precisamos investigar algumas premissas. A primeira delas é: para que serve um contrato escrito? A pergunta admite resposta plural: a mais conhecida é a função de prova: o instrumento documenta o programa contratual e gera segurança jurídica sobre o que foi pactuado. A segunda, frequentemente esquecida, é a função de chamar a atenção das partes para o que estão contratando: nas tratativas, é comum as partes irem acordando elementos sem perceber a estrutura global; o contrato escrito força o exame do conjunto.13
O contrato escrito não tem leitor primário. Tem leitores plurais com igual peso: o juiz, que precisa resolver o conflito; a contraparte, que consulta para saber as regras do jogo durante o jogo; a parte representada, que vai precisar provar seus direitos para exigi-los; o funcionário operacional, que nem vivenciou o contexto da contratação. Em qualquer cenário — litígio ou consulta cotidiana —, o contrato precisa ser claro e acessível a todos. Voltaremos ao tema da linguagem dos contratos mais adiante.
Portanto, uma cláusula confusa ou que gere dúvidas interpretativas em algum leitor merece revisão de seu texto, ainda que não se trate de pessoa com formação jurídica. A esse perfil de redação chamamos de “linguagem universal”, que permite a comunicação escrita eficiente, com menor margem possível a interpretações equívocas.
Nossa terceira premissa trata das formas de contratar, jogando luzes sobre a relevância do entendimento do contratualista como um profissional responsável não somente pelo texto do instrumento contratual escrito, mas também por toda a estruturação e gestão jurídica da contratação. Se entendido o contratualista apenas como um “redator de instrumentos contratuais”, seu papel será cada vez mais coadjuvante, tendendo ao completo aniquilamento, considerando as evoluções tecnológicas e as diversificadas formas de se estruturar, instrumentalizar e concluir negócios jurídicos que surgem com frequência.
Nem todo contrato precisa ser escrito. Salvo quando a lei exige forma especial, há quatro formas principais de contratar:
Conhecer as quatro formas é instrumento de escolha, não tópico decorativo. A escolha depende de variáveis concretas: relevância econômica do negócio, complexidade do programa, necessidade de prova, exigências regulatórias. A forma adequada de contratar é aquela que melhor se acomoda a essas variáveis. De todo modo, não deve jamais o contratualista ficar aprisionado a esta função de “instrumentalizador de textos contratuais”.
Uma quarta premissa, de índole prática, mas com impactos relevantes na experiência de uma contratação real, trata da extensão e do nível de detalhamento do texto do instrumento contratual. A escolha entre contrato sintético e contrato detalhista é tensão clássica. Não há resposta certa em abstrato, há resposta adequada a cada caso. Sintetizamos, três critérios para decidir:14
| Critério | Pergunta-guia | Efeito |
|---|---|---|
| (1) Tipicidade | O contrato é típico ou atípico? | Atípicos demandam mais detalhamento |
| (2) Direção da lei | A lei aplicável é favorável ou desfavorável aos interesses da parte representada? | Lei desfavorável demanda contrato detalhista que reescreva o regime supletivo |
| (3) Complexidade do negócio | Qual a complexidade das bases negociais (não do tipo)? | Operações complexas demandam mais hipóteses cobertas |
Quando a lei é minudente e protege os interesses do cliente, o contrato pode ser enxuto: tudo o que não estiver escrito ficará por conta da lei. Quando o contrato é atípico, ou típico mas com regulamento legal enxuto, pouco detalhista (a Lei das Franquias é exemplo paradigmático), ou quando a complexidade do negócio exige antecipação de muitas hipóteses, opta-se pelo instrumento detalhista. O piso de simplificação existe: quando a redação apenas repete a lei, ou quando a simplicidade torna mais eficiente uma contratação verbal, ou um aceite de proposta, ou um contrato curto com apenas objeto e preço, é dever do estruturador sinalizar o caminho mais leve — sempre, claro, cientificando as partes dos riscos inerentes.
Sistematizamos, com ressalva de que é generalização útil, dois grupos por densidade típica:15
Tipicamente simples (regulamento mais enxuto): serviços e locações; algumas compras e vendas. Importante registrar que a complexidade varia muito não em razão do tipo contratual, mas do bem jurídico objeto da contratação. A locação de um carro é bem mais simples que de um navio de carga; a compra e venda de controle societário é infinitamente mais complexa que a compra e venda de um celular.
Tipicamente complexos (regulamento mais detalhista): contratos societários; atípicos em geral; contratos que envolvem direitos da personalidade; contratos com grandes valores; contratos com bens digitais ou de grande complexidade descritiva; internacionais (sobretudo se sujeitos a legislação ou jurisdição estrangeira); associativos (parcerias, joint ventures, Sociedade em Conta de Participação); contratos com aportes financeiros em negócios.
Um dos capítulos mais aptos a indicar se um contrato é bem ou malfeito é aquele que trata da extinção da contratação, usualmente intitulado – com equívoco – de “rescisão”. O clausulado que, massificadamente, circula no tráfego jurídico é terreno fértil em equívocos conceituais que operam efeitos práticos. Ou seja, não raramente, conflitos se fundamentam, justamente, em clausulado tecnicamente questionável, ao embaralhar institutos jurídicos distintos, programando o contrato com efeitos uniformes para situações absolutamente díspares. Trocando em miúdos, trata-se de clausulado que unifica o tratamento conferido a hipóteses de extinção do contrato muito distintas, atribuindo a todas elas o mesmo único efeito.
O motivo pelo qual a vigência/extinção é tão eficiente como indicadora do “bom” e do “mau” contrato está nos cinco erros sistemáticos que se repetem no tráfego jurídico brasileiro:16
Esses cinco vícios são elementos que podem fomentar litígios futuros. Quando aparecem juntos no capítulo de extinção de uma minuta, há razão técnica forte para presumir que o restante do contrato também foi redigido com pouco cuidado e/ou rigor técnico — daí o valor diagnóstico do marcador.
A linguagem contratual obedece a uma exigência principal: clareza. Diferente do texto literário ou acadêmico, o texto contratual não cultiva agrado do leitor, não usa ganchos retóricos, não busca beleza estilística. O foco é eliminar dúvidas.
A regra que tudo orienta — declarada como regra-pétrea — é o princípio da interpretação única:
A regra tem consequência operacional importante: a redação contratual pode (e deve) ser repetitiva. Onde o texto acadêmico cultivaria o sinônimo, o texto contratual privilegia a repetição literal do termo definido. Onde o texto literário evitaria o eco, o texto contratual o aceita em nome da clareza. A linguagem deve ser técnica (uso correto dos institutos) e universal (acessível ao leitor leigo, porque o intérprete do contrato não é apenas o juiz: são também as partes, gestores, áreas de negócio). Contrato bem escrito é aquele que não comporta interpretações dúbias ou, mais grave, cuja redação não permite extrair significado claro algum.
Outra regra estruturante é: o contrato conta uma história que irá acontecer. Personagens (partes); circunstâncias (considerandos); o que estão fazendo (objeto); como vão executar; tempo de vida e hipóteses de morte (vigência e extinção); consequências de descumprimento. A coerência narrativa não é estética: é o que torna o contrato cognoscível para o leitor que nem estava na sala no dia da redação.
Da noção de clareza do texto, pode-se extrair um outro feixe, que não diz respeito especificamente com a linguística e organização semântica do texto escrito, mas sim com a própria disposição dos elementos do negócio pelo texto contratual. Para associar uma imagem a essa tarefa de organização dos contratos, para maior clareza, podemos imaginar a arrumação de gavetas, em que buscamos certa coerência para que os itens armazenados sejam mais facilmente localizados. É com intenção análoga que chegamos à estrutura organizacional do contrato.
A anatomia básica do contrato comporta quatro blocos sucessivos:17
Preâmbulo — qualifica as partes (qualificação completa, com poderes de representação) e intitula o próprio instrumento. Aqui, principalmente, se identifica quem contrata.
Considerandos (whereas, na tradição americana) — bloco facultativo em que as partes contam o porquê do contrato. É a parte do texto contratual em que as Partes poderão narrar e descrever todas as circunstâncias relevantes que as levaram a celebrar aquele contrato. Motivos subjetivos, aspectos individuais, promessas da fase pré-contratual, elementos de relevância central para o negócio e tudo mais que possa auxiliar na interpretação do contrato para a compreensão do que levou às partes a contratarem deve ser incluído nos considerandos.
Trata-se de um bloco estrutural do instrumento contratual útil para fixar o contexto da operação econômica e auxiliar a interpretação e qualificação jurídica do negócio. Os considerandos são instrumento de interpretação e integração, produzindo efeitos concretos na atividade contratual. Um conflito interpretativo, por exemplo, pode ser solucionado por meio dos considerandos. Importante, ainda, sublinhar que os considerandos não se confundem com as cláusulas (comandos do texto contratual com efeitos obrigacionais), exercendo finalidade interpretativa-integrativa.
Miolo — cláusulas substantivas: definições, objeto, preço, vigência, extinção, penalidades, disposições gerais, foro. É onde a operação econômica ganha tradução jurídica.
Fecho — folha de assinaturas, com testemunhas quando for o caso, data e fechamento.
Não há topografia única correta; cada contratualista pode desenvolver sua arquitetura, desde que coerente para o leitor. Vigência e extinção, por exemplo, costumam andar próximas — na formulação informal, "vida e morte severina" — porque tratam do nascimento e do fim do vínculo. Um contrato em que a vigência é a Cláusula 2 e a extinção é a Cláusula 80 perdeu a oportunidade da topografia e de uma leitura fluida. Afinal, quando uma parte contratante deseja saber como se desvincula do contrato (cláusulas sobre extinção), primeiramente ela precisa compreender o grau do vínculo jurídico está inserida (se em um contrato de prazo determinado ou indeterminado, por exemplo).
Daí porque um contrato claro é também um contrato organizado, no qual a “história” a ser narrada no programa contratual é coerente e sistematizada, permitindo a compreensão pelo leitor das “regras do jogo”.
Em contratos de média ou alta complexidade, o Capítulo de definições funciona como pequeno dicionário do contrato: cada cláusula nele contida traduz siglas, esclarece termos ambíguos, fixa significados específicos do negócio. Bem usada, simplifica o restante do texto e previne disputa interpretativa; mal usada, vira poluição visual.
Capítulo específico de definições para 5 ou menos conceitos não vale a pena, pois acaba “engordando” o contrato sem ganho interpretativo efetivo. Nesses casos, basta colocar a definição entre parênteses e aspas após o conceito aparecer pela primeira vez no contrato, sinalizando a inicial com letra maiúscula.
Quanto à escolha dos conceitos que merecem ser definidos no contrato, seja em um capítulo de definições, seja dentro do texto – com a definição entre parênteses – recomendamos que um conceito seja definido quando aparecer repetidas vezes no texto do contrato, permitindo, com a sua definição, a sua simplificação e a fluidez de sua leitura. Também se recomenda a definição de conceitos, ainda que não se repitam muitas vezes, quando a sua explicação demandar maior detalhamento (por exemplo, conceito técnicos, expressões em língua estrangeira, conceitos oriundos de fórmulas).
Como nota final, vale dizer que é recorrente a definição de alguns conceitos intuitivos – em certa medida, óbvios – mas que a prática contratual persiste em definir. São alguns exemplos: (i) o próprio contrato, definido como “Contrato”; (ii) o nome das Partes, definidos por seus nomes – “João/Maria” ou ancorado no tipo contratual – “vendedor”/”comprador”, “locador/locatário”; (iii) preço, aluguel ou remuneração que recebem definição idêntica “Preço”, “Aluguéis” e “Remuneração” ou “Honorários”.
A técnica de redação da cláusula de definições segue três cuidados. Primeiro: economia — definir apenas o que importa interpretativamente. Segundo: consistência — o termo definido deve ser usado uniformemente no resto do texto, com a inicial maiúscula sinalizando o uso técnico. Terceiro: manutenção — ao longo das tratativas, a cláusula de definições é a primeira a se desatualizar; boa prática é revisitar o glossário antes da assinatura final.
1 DEFINIÇÕES E REGRAS DE INTERPRETAÇÃO
1.1. Definições: No presente Contrato — incluindo a sua parte introdutória —, salvo se de outro modo resultar do seu texto, os termos e expressões iniciados por letra maiúscula têm o significado a seguir indicado, no singular ou no plural, no gênero masculino ou feminino:
1.1.1. Dia Útil: significa qualquer dia, exceto sábado, domingo e feriados na República Federativa do Brasil e/ou no Município de [●].
1.1.2. Partes: significa a [●] e a [●], quando referidas conjuntamente; e Parte, quando referidas isoladamente.
1.2. Definição por primeira menção: os demais termos e expressões iniciados por letra maiúscula têm o significado utilizado em sua primeira menção neste Contrato, quando sucedida de sua definição identificada entre parênteses e aspas. As definições são aplicáveis a todo o instrumento e às suas cláusulas.
1.3. Contagem de Prazos: os prazos previstos neste Contrato serão contados nos termos do art. 132 do Código Civil, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Sempre que este Contrato fizer referência a um número de dias, tratar-se-á de dias corridos, salvo quando expressamente especificados como Dias Úteis.
1.4. Divergências: na hipótese de divergência entre termos numéricos, expressos em algarismos e por extenso, prevalecerão as expressões por extenso, salvo se restar comprovado o equívoco da expressão por extenso, seja pela interpretação sistemática do Contrato ou por elementos de prova (inclusive na fase de tratativas) que permitam conclusão em sentido diverso.
Quando pensamos em um bom contrato, pensamos em (i) rigoroso apego à ordem jurídica; e (b) um amplo catálogo de hipóteses que são, razoavelmente, esperáveis de ocorrer, com suas respectivas soluções.
Vimo até aqui métodos que auxiliam o contratualista a edificar um programa contratual coerente com a ordem jurídica, com técnicas que auxiliam o advogado na estruturação dos contratos. Há, como visto, no entanto, outro viés que os instrumentos contratuais devem observar para serem qualificados como “bom contrato”: o catálogo de hipóteses.
A gestão do risco contratual consiste, em uma apertada definição, na definição de soluções juridicamente admitidas para uma hipótese que pode vir a ocorrer. Então, nessa linha de pensamento, quando se cogita do inadimplemento do preço de uma contratação, deve o contratualista estabelecer no texto contratual uma consequência, que neste exemplo, seria um clausulado com encargos moratórios. Ou seja, uma hipótese – inadimplemento – e uma respectiva consequência – os respectivos encargos moratórios.
Se observarmos atentamente esse processo cognitivo, podemos notar que “pensar hipóteses, razoavelmente, esperáveis é uma tarefa necessária e indispensável do contratualista, pois um contrato com poucas hipóteses factíveis é um instrumento que desabriga as partes de tutela específica para uma situação que seria razoável haver uma solução preestabelecida.
Se, por um lado, tal tarefa é tão relevante para a estruturação de um bom contrato, de outro ela pode se tornar um grande embaraço para alguns contratualistas, sobretudo aqueles que tenham menor vivência com aquele o tipo contratual que estiverem estruturando. Portanto, a simples tarefa de pensar hipóteses e trazer respectivas soluções pode se tornar bem mais tormentosa que possa parecer a uma primeira vista.
Por isso, algumas técnicas podem servir como importantes ferramentas para a busca de hipóteses factíveis, que mereçam tratamento específico no texto contratual. Assim, O método operacional próprio do contratualista experiente, abordado no Episódio 1 do QSC, opera em 2 frentes: primeiro, a leitura da lei (quando se trata de contrato típico especialmente), pois o legislador, geralmente, ao estabelecer a tutela de certo tipo contratual, realiza o exato exercício aqui proposto: ele estressa as hipóteses possíveis e se antecipa aos fatos, com soluções legalmente antecipadas.
O contratualista, ao ler os dispositivos legais trazidos no tipo, entra em contato com hipóteses que o legislador já conhece e já indica ser factível. Ao contratualista caberá se inspirar em tais hipóteses, não somente para customizar as respectivas soluções no programa contratual – quando a lei dispositiva assim permitir – mas, também, para aventar situações adicionais que podem vir a ocorrer. Portanto, a lei, quando tutela contratos típicos, em regra, servirá como um repositório de hipóteses possíveis, para as quais é recomendado ao contratualista sempre atentar-se.
Superada a atividade de visita à lei – para extração de hipóteses possíveis – o contratualista deve iniciar o que denominamos “técnica da simulação mental”. Trata-se de exercício de simulação fática da contratação que se está estruturando. Um verdadeiro exercício imaginativo, para que se possa imaginar as partes dando execução ao contrato, cumprindo suas obrigações e experimentando sortes e vicissitudes da relação contratual, ou seja, suas dores e delícias.
Para executar a técnica da simulação mental, o contratualista lê o contrato, fecha o olho, imagina toda aquela relação contratual acontecendo. Para cada situação importante pensada, uma solução legalmente válida deve vir ancorada..18
A técnica produz dois tipos de descoberta. O "e se" identifica uma hipótese — algo que pode acontecer e que o contrato precisaria cobrir. O "e agora" identifica uma solução pendente — encontrou-se a hipótese, mas o contrato não diz o que deve acontecer.
Por fim, ainda no que diz respeito à correlação entre hipóteses e soluções, é muito importante o cuidado com a existência de pluralidade de soluções para a mesma hipótese. Trata-se de casos de incoerência interna do contrato: ele contém uma hipótese, mas para a mesma hipótese, ele traz 2 soluções jurídicas distintas, causando dúvidas interpretativas sobre qual a solução aplicável.